近日，人民法院案例库新增的一起建设工程施工合同纠纷案例涉及到分包合同中背靠背条款的适用问题。该案的裁判要旨为“在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。” 笔者认为，本案的裁判要旨作为参考案例，能否在工程纠纷案件中参照适用，仍然值得商榷。
本案反映的关键问题为分包合同中背靠背条款的适用。在司法实践中，确实存在排除“背靠背”条款适用的可能性，一般来说需要考察发包人未支付工程款的具体原因、承包人是否全面履行了与发包人的施工合同、是否怠于主张权利等因素。但是对于承包人在哪些情形下不能援引“背靠背”条款来对抗分包人的付款请求，一直是一个适用尺度不一的问题。本次新增的另外两例背靠背条款适用问题案例，就分别在“第三方业主进入破产程序”和“工程已竣工验收并交付使用”等特定条件下，支持了分包人支付工程款的请求。但以上案例均未明确认定“背靠背”条款无效，只是强调了部分情况下“背靠背”条款不能作为拒绝付款的抗辩理由。
因此，通过这批案例，需要提醒发包人、总包方、分包人等主体注意的是，即便双方约定的背靠背条款合法有效，也并不能完全“高枕无忧”，在出现争议时，司法机关会结合履约状况、业主经营情况等多重因素判断把支付款项的风险都转嫁到分包商或者供应商身上是否合理，这可能也代表了最高院目前的一种裁判倾向。
一审：河北省唐山市中级人民法院(2018)冀02民初315号民事判决(2019年3月27日)
二审：河北省高级人民法院(2019)冀民终784号民事判决(2019年11月4日)
再审：最高人民法院(2021)最高法民再238号民事判决(2022年7月26日)
中铁十八局二公司为承建海口东海岸如意岛跨海大桥工程向广西物资公司采购钢筋等货物。双方于2016年10月27日、12月12日签订《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》。该两份合同约定，由乙方广西物资公司向甲方中铁十八局二公司出卖钢筋等货物,合同总价为51360935元。关于货款的支付，均约定在该两份合同的第六条，内容相同。具体为：
第6.6条约定：甲方付款需下列条件成就后付款(1)双方履行合同事实；(2)乙方提供完整履行合同资料；(3)经甲方有权签认人签认的合同履行金额。以上三个条件都具备后，甲方承担付款义务。
第6.6.1条约定：甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任(包括但不限于违约金、逾期付款利息等)
第11.1条约定：如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。
合同签订后，广西物资公司向中铁十八局二公司提供钢筋等货物。截止至2018年5月15日，江南体育平台广西物资公司累计向中铁十八局二公司提供货物金额为40806765.32元，中铁十八局二公司已付款14500000.00元，现尚欠货款26306765.32元。
另查明，中铁十八局二公司承建的海口东海岸如意岛跨海大桥工程现已被海口市建设工程质量安全监督站责令停工。中铁十八局二公司为索要工程款现已向海口海事法院起诉业主。
两份合同的第六条是对结算与支付的约定。现工程业主海南如意岛公司未按期向中铁十八局二公司支付相关工程进度款，且中铁十八局二公司未怠于向海南如意岛公司行使自己的权利，现正以诉讼方式积极索要工程款，故按照合同约定中铁十八局二公司现不应向广西物资公司支付相关货款。
本案所涉货款在6.6条约定的三个条件成就后，中铁十八局二公司才负有付款义务，故上述三个条件是双方约定的中铁十八局二公司付款的条件。第6.6.1条则是付款比例的约定，属于对6.6条的补充。
合同条款系双方协商一致后自愿签订，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为合法有效的条款。且不属于格式条款。
现业主未按期付款，一审未予支持并无不当。待付款条件成就后，广西物资公司可另行主张。
1. 第6.6.1条关于进度款比例一致的约定虽然约定在货款支付条款项下，但并未像第6.6条那样明确约定三项付款条件，也
2. 从第6.6.1条的内容来看，双方当事人关于进度款比例一致的约定应理解为对中铁十八局二公司及时付款的基本要求，以确保相应支付得到切实履行，在业主不支付工程进度款的情况下，广西物资公司愿意放弃追究中铁十八局二公司的违约责任，但并未约定中铁十八局二公司可以因此不向广西物资公司支付货款。
来看，广西物资公司向中铁十八局二公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而中铁十八局二公司购买货品钢筋系为承揽海南如意岛旅游度假投资有限公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。中铁十八局二公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西物资公司愿意为中铁十八局二公司承担业主单位海南如意岛旅游度假投资有限公司不
能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西物资公司的合同目的。
案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件
案涉合同6.6.1明确约定，乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。
中铁十八局二公司对于剩余货款不负有付款义务，其未将剩余货款支付给广西物资公司符合合同约定，不构成违约。
形成该案的原因是总包方欠付分包人钢筋货款，分包人起诉要求总包方支付货款并承担逾期付款的违约责任。这一纠纷背景在工程纠纷中较为常见，同时总包方与分包人之间的《钢筋买卖合同》中明确约定“甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任(包括但不限于违约金、逾期付款利息等)”。这一条款属于较为典型的背靠背条款的表述方式。笔者结合一审、二审、再审文书，总结出本案中的两个重要的争议焦点，分别为1.总包方是否应当向分包人支付货款2.总包方是否应当承担逾期付款的违约责任。其中第二个争议焦点，三个法院的结论均为不应承担，只是论证稍有不同，在此不做详细分析，对于第一个争议焦点重点分析如下：
对于第一个争议焦点，再审法院与一审、二审法院的观点截然相反。一审、二审法院均认为，案涉合同关于价款支付条件、支付比例的约定合法有效，且不属于格式条款，加之总包方并没有怠于行使权利，而是已通过起诉的方式积极主张工程款，因此遵照合同约定，总包方现不应向分包人支付相关货款。
但是再审法院认为关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件，理由包括如下三点：（1）前述约定虽然约定在货款支付条款项下，但是并未以分点的形式明确说明属于付款条件，并且也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一；（2）从这一条款的内容来看，仅可以看出在业主不支付工程进度款的情况下，分包人愿意放弃追究总包方的违约责任，但并未约定总包方可以因此不向分包人支付货款；（3）从合同目的来看，分包人与总包方之间订立采购合同是为了获得货款，而总包方与业主之间属于工程价款，二者法律关系不同，因此总包方应当作为独立的商事主体承担业主不能支付工程款的风险，在没有证据证明分包人愿意承担业主不能支付工程款的风险的情况下，将业主单位支付款项作为货款的支付条件并不符合分包人的合同目的。
据此，再审法院认为总包方所欠分包人剩余货款的付款条件已经成就，最终判决应当支付欠付货款及利息。
笔者认为，对于前述三点理由是否足以否定“进度款比例一致”的约定作为付款条件，仍然值得商榷。
首先，正是由于双方将进度款比例一致的约定放在合同有关货款支付的条件下，可以证明这一内容对案涉合同款项的支付有限制作用，双方对此均予以认可并同意受其约束，因此这一条款自然应当成为货款的支付条件之一。
其次，从这一条款的内容来看，分包人确实放弃了追究总包方违约责任的权利，属于处分自身权利的行为，应为有效，但不能因此就反推出这一条款并不属于货款支付条件，放弃追究违约责任与货款支付条件并不是相互矛盾、相互排斥的关系，应当将本条约定放在合同关于货款支付的整体条件同考量。
最次，业主与总包方、总包方与分包人之间虽然属于不同的法律关系，但是案涉买卖合同是经过招投标程序协商一致订立的，总包方在招标时对业主情况是明示的，分包人对涉案工程全部情况和可能存在的资金风险是明知的。仅以合同目的否认双方基于真实意思表示达成的货款支付条件，并且在总包方积极以诉讼方式追讨工程款且相关案件尚未审结的情况下，判决由总包方支付进度款，是否属于审理建设工程案件的合理思路，是否能够兼顾行业特点，仍然有待论证。
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
担任第十二届北京市律协建设工程专业委员会副主任、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。
