工程总承包的分包可以采用直接分包方式，这一点在《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017〕19号）中有所体现，即“（三）加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第11条也有类似的规定。
广西桂和高速公路有限公司与西部中大公司签订《总承包合同》，约定西部中大公司作为桂来高速公路项目的工程总承包单位，可以根据项目工程规模自行划分工程合同段，但要遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则。在合同履行过程中，西部中大公司未经招投标直接将项目4标段分包给某铁路公司，在诉讼中，双方对该分包合同的效力产生争议。
一审认为，项目4标段属于依法必须招投标的项目，承包人未经招投标直接分包，合同无效。
本院认为，西部中大公司经招投标承建了桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给某铁路公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。
首先，《中华人民共和国招标投标法》第3条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。
其次，根据《中华人民共和国建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。
最后，《中华人民共和国招标投标法》第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与某铁路公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。
综上，一审判决认定案涉分包合同因未招投标而无效，确有不当，在该错误认定情况下没有查明是否存在违约事实，属于认定基本事实不清。
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
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担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。
